Se habla mucho de los swaps y de las sentencias sobre productos financieros que se están emitiendo últimamente; estas resoluciones, en muchos casos, favorecen a quien contrató con el banco o caja de ahorros y sufrió pérdidas por la firma del contrato con dicha entidad financiera. La jurisprudencia puede cambiar de un periodo a otro, por ello, he intentado localizar la sentencia más reciente sobre swaps a los efectos de conocer en qué sentido están resolviendo los tribunales sobre esta cuestión, habiendo encontrado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de enero del presente año.
El objeto de dicha sentencia se centra en lo sucedido a partir de un contrato swap firmado en julio 
de 2006: El banco había otorgado diversos créditos a una sociedad mercantil, habiéndose firmado un contrato de permuta financiera o swap para salvaguardar las posibles fluctuaciones de los tipos de interés. En este contrato de swap se fijó su valor nominal en 300.000 euros y su vigencia en el periodo comprendido entre agosto de 2006 y el mismo mes de 2010. Durante tal periodo, la sociedad que había firmado el contrato con el banco, recibió liquidaciones trimestrales favorables hasta finales de 2008, cuando, debido a la bajada de los tipos de interés ocurrida en dicho momento, comenzó a generarse la deuda de dicha sociedad con el banco, procediendo tal mercantil en septiembre de 2009 a comunicar al banco su intención de no renovar el swap.
Ante las pérdidas provocadas a la empresa que contrató con la entidad financiera, se demandó por esta primera ante los tribunales a la entidad financiera solicitándose la anulación del contrato de swap concertado dado que se alegaba que dicha sociedad no había prestado libremente su consentimiento para acordar tal contrato y no había sido informada de los riesgos que suponía el concertar tal contrato de swap; la sociedad demandante defendía que la entidad financiera le transmitió que el producto que estaba contratando era “un simple «seguro» que cubría el riesgo de la subida de los tipos de interés de las operaciones crediticias”, no un contrato de permuta financiera o swap.
Dos detalles deben ser mencionados sobre el presente supuesto para su correcta comprensión:
a) La sociedad que contrató con el banco no ostentaba la condición de consumidor de acuerdo con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que produce que no pueda aplicarse a dicha sociedad el especial régimen de protección que dispensa dicha norma.
b) Cuando se firmó el contrato de swap en cuestión, julio de 2006, no estaba en vigor la normativa MIFID, que se incorporó al Derecho Español por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por lo que el test de conveniencia que dicha normativa MIFID obliga a realizar no era preceptivo (este test se realiza para analizar los conocimientos y experiencia de quien desea contratar un producto financiero a los efectos de valorar si entiende y puede asumir los perjuicios que el producto a contratar puede ocasionarle).
Por lo que respecta al error en el consentimiento que puede dar lugar a la nulidad de un contrato, el artículo 1265 del Código Civil establece que «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo«. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que el error para que sea invalidante y produzca la nulidad del contrato:
(1) debe recaer sobre la sustancia del objeto del contrato o aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo
(2) no puede ser imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico,
y (3) ha de ser excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser vitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.
En este sentido, la Audiencia entiende que no concurren tales requisitos dado que debiendo el error en el consentimiento ser probado por quien lo alega, en este caso por la sociedad que contrató con el banco, tal error no quedó demostrado ya que:
i) se da credibilidad al testigo aportado por el banco que señaló que se había informado correctamente a la sociedad que contrató el swap dado que a todos los clientes de la entidad financiera se les advertía de la clase de contratación que se formalizaba.
ii) El contrato marco sobre el swap firmado por la sociedad perjudicada y la confirmación del mismo indicaban claramente que no se estaba formalizando un contrato de seguro, sino de cobertura de riesgos financieros.
iii) Se ha de atender a los caracteres de la sociedad que contrató el swap, “empresa acostumbrada a negocios bancarios y de importante actividad industrial, perteneciente al grupo alemán Tunkers Maschinengau GMH”.